Abgrenzung / Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb

Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb

Die private Vermögensverwaltung

Gemäß der Definition des § 14 S. 3 AO liegt eine (private) Vermögensverwaltung in der Regel dann vor, wenn Vermögen genutzt wird, z.B. Kapitalvermögen verzinslich angelegt oder unbewegliches Vermögen vermietet oder verpachtet wird.

R 15.7 Abs. 1 S. 2 EStR spezifiziert dies dahingehend, in dem ausgeführt wird, dass eine Vermögensverwaltung nur dann vorliegt, wenn sich die Betätigung als Nutzung von Vermögen i.S. einer Fruchtziehung aus den zu erhaltenden Substanzwerten darstellt und die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung des Vermögens nicht entscheidend in den Vordergrund tritt.

Einkommensteuerlich ist der Vermögensstamm dann steuerliches Privatvermögen. Die Veräußerung hieraus unterliegt nach der Systematik des Einkommensteuerrechts grundsätzlich nicht der Einkommensteuer, es sei denn, dies ist explizit im Gesetz so geregelt, z.B. in den §§ 17, 20 oder 23 EStG.

Die "laufenden Früchte" wie z.B. Kapitalerträge oder Mieten sind nach den §§ 20 oder 21 EStG zu versteuern.

Einer vermögensverwaltenden Tätigkeit steht eine gelegentliche Umschichtung des Vermögens nicht entgegen, d.h. es können auch Verkäufe vorgenommen werden. Entscheidend ist, dass sich die Betätigung als Nutzung von Vermögen im Sinne einer auf Dauer angelegten „Fruchtziehung“ darstellt.

Vermögensverwaltung kann auch dann noch gegeben sein, wenn das zur Nutzung überlassene Kapital oder der vermietete Grundbesitz sehr umfangreich ist und erhebliche Verwaltungsarbeiten erfordert.

Gewerbebetrieb

Nach der gesetzlichen Definition liegt ein Gewerbebetrieb dann vor, wenn eine selbständige nachhaltige Betätigung mit Gewinnabsicht unternommen wird, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht und weder Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft noch Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit darstellt.

Die entsprechenden Ausführungen zu den genannten Tatbestandsmerkmalen finden Sie im Grundkurs.

Hier wird also tatbestandsmäßig die private Vermögensverwaltung im Rahmen eines negativen Tatbestandsmerkmals abgegrenzt, d. h. es kann zu problematischen Abgrenzungsfällen kommen. 

Allgemein ist dann auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist entscheidend, ob die Tätigkeit nach der Verkehrsanschauung einem Gewerbebetrieb oder einer Vermögensverwaltung entspricht.

Einzelfallabgrenzungen

Nutzungsüberlassung im Rahmen einer Betriebsaufspaltung

Sofern ein Besitzunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung (H 15.7 Abs. 4 EStH) eine wesentliche Betriebsgrundlage an eine gewerblich tätige Personen- oder Kapitalgesellschaft, also an das Betriebsunternehmen, überlässt und eine Person/Personengruppe beide Unternehmen beherrscht, liegt das Rechtsinstitut der Betriebsaufspaltung vor (die Einzelheiten hierzu entnehmen Sie bitte im entsprechenden Kapitel des Grundlagen- bzw. Vertiefungskurses). Im Kontext des vorliegenden Kapitels ergibt sich, dass es sich bei der Überlassung der wesentlichen Betriebsgrundlage aufgrund der Betriebsaufspaltung nicht mehr um Vermögensverwaltung handelt, sondern um gewerbliche Einkünfte. Das Besitzunternehmen ist Gewerbebetrieb, BFH vom 12.11.1985, BStBl. 1986 II S. 296.

Überlassung von Ferienwohnungen

Auch bei der Vermietung von Ferienwohnungen können sich Überschneidungen zwischen Vermögensverwaltung und gewerblichen Einkünften ergeben. Hierbei ist ein Gewerbebetrieb anzunehmen, wenn sämtliche der folgenden Voraussetzungen im organisatorischen Sinne vorliegen ("Hoteliercharakter"):

1. Die Wohnung muss für die Führung eines Haushalts voll eingerichtet sein, z.B. Möblierung, Wäsche und Geschirr enthalten. Sie muss in einem reinen Feriengebiet im Verband mit einer Vielzahl gleichartig genutzter Wohnungen liegen, die eine einheitliche Wohnanlage bilden;
2. die Werbung für die kurzfristige Vermietung der Wohnung an laufend wechselnde Mieter und die Verwaltung der Wohnung müssen von einer für die einheitliche Wohnanlage bestehenden Feriendienstorganisation durchgeführt werden;
3. die Wohnung muss jederzeit zur Vermietung bereitgehalten werden und es muss nach Art der Rezeption eines Hotels laufend Personal anwesend sein, das mit den Feriengästen Mietverträge abschließt und abwickelt und dafür sorgt, dass die Wohnung in einem Ausstattungs-, Erhaltungs- und Reinigungszustand ist und bleibt, der die sofortige Vermietung zulässt (BFH vom 25.6.1976 – BStBl. II S. 728).

Ein Gewerbebetrieb ist auch anzunehmen, wenn eine hotelmäßige Nutzung der Ferienwohnung vorliegt oder die Vermietung nach Art einer Fremdenpension erfolgt. Ausschlaggebend ist, ob wegen der Häufigkeit des Gästewechsels oder im Hinblick auf zusätzlich zur Nutzungsüberlassung erbrachte Leistungen, z.B. Bereitstellung von Wäsche und Mobiliar, Reinigung der Räume, Übernahme sozialer Betreuung, eine Unternehmensorganisation erforderlich ist, wie sie auch in Fremdenpensionen vorkommt (BFH vom 28.6.1984 – BStBl. 1985 II S. 211).

Siehe hierzu ebenfalls H 4.2 Abs. 7 EStH "Ferienwohnung" bzw. H 15.7 Abs. 2 EStH "Ferienwohnung".

Betriebsunterbrechung bzw. Betriebsverpachtung im Ganzen

Gemäß der gesetzlichen Fiktion des § 16 Abs. 3b EStG liegt bei der Betriebsunterbrechung und der Betriebsverpachtung im Ganzen weiterhin grundsätzlich die Einkunftsart Gewerbebetrieb vor, siehe die Ausführungen hierzu im entsprechenden Vertiefungskapitel. Durch diese Definition - zunächst nur als Verwaltungsvorschrift, dann explizit in das Gesetz aufgenommen - kommt es dazu, dass außerhalb einer originären und aktiven gewerblichen Betätigung gewerbliche Einkünfte erzielt werden.

Wertpapierhandel

Der fortgesetzte An- und Verkauf von Wertpapieren im Rahmen eines vorhandenen Wertpapierbestandes begründet für sich allein noch keine gewerbliche Tätigkeit, selbst wenn dies einen erheblichen Umfang annimmt (z.B. BFH vom 29.10.98, BStBl II 99,  S. 448) und sich über längere Zeit erstreckt, da es zur ordentlichen Verwaltung eines jeden größeren Wertpapierbestandes gehört, je nach Kursentwicklung den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren.

Die Grenze zum gewerblichen Wertpapierhandel hängt entscheidend davon ab - sofern eine selbständige und nachhaltige, mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Tätigkeit vorliegt - ob die Tätigkeit sich auch als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt.

Charakteristika und Abgrenzungspunkte führt die Finanzverwaltung in H 15.7 Abs. 9 EStH "An- und Verkauf von Wertpapieren" aus, die sich im Wesentlichen auf ein BFH-Urteil vom 30.07.2003, BStBl 2004 II, S. 408, stützen. Interessant hierbei ist, dass der Kläger - scheinbar ein Freiberufler - Interesse an der Feststellung von gewerblichen Einkünften hatte wegen entsprechender Verlusterzielung hieraus. Die wichtigsten Feststellungen lauten hierbei:

• Der An- und Verkauf von Optionskontrakten selbst in größerem Umfang begründet im Allgemeinen keinen Gewerbebetrieb. Eine gewerbliche Betätigung setzt jedenfalls voraus, dass der Stpfl. sich wie ein bankentypischer Händler verhält.
• Der Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung wird unabhängig vom Umfang der Beteiligung überschritten, wenn die Wertpapiere nicht nur auf eigene Rechnung, sondern untrennbar damit verbunden in erheblichem Umfang auch für fremde Rechnung erworben und wieder veräußert werden, zur Durchführung der Geschäfte mehrere Banken eingeschaltet werden, die Wertpapiergeschäfte mit Krediten finanziert werden, aus den Geschäften für fremde Rechnung Gewinne erzielt werden sollen und alle Geschäfte eine umfangreiche Tätigkeit erfordern.
• Der An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet grundsätzlich noch nicht den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung, wenn die entfaltete Tätigkeit dem Bild eines „Wertpapierhandelsunternehmens" i.S.d. § 1 Abs. 3d Satz 2 KWG bzw. eines „Finanzunternehmens" i.S.d. § 1 Abs. 3 KWG nicht vergleichbar ist. Für ein Wertpapierhandelsunternehmen ist ein Tätigwerden „für andere“, vor allem ein Tätigwerden „für fremde Rechnung" kennzeichnend. Finanzunternehmen werden zwar – insoweit nicht anders als private Anleger – für eigene Rechnung tätig, zeichnen sich aber dadurch aus, dass sie den Handel mit institutionellen Partnern betreiben, also nicht lediglich über eine Depotbank am Marktgeschehen teilnehmen.

Gewerblicher Grundstückshandel

Bei der Abgrenzung zu den gewerblichen Einkünften ist insbesondere bei den Grundstücksgeschäften auf die Indizien des gewerblichen Grundstückshandels zu achten. Die Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und dem gewerblichen Grundstückshandel ist mit dem BMF-Schreiben vom 26.03.2004; BStBl. I 2004, 434 StE 1/§ 15/1 vorzunehmen. Bei diesem Vorgang gibt es keine harten gesetzlichen Tatbestandsmerkmale. Die Feststellung der Gewerblichkeit richtet sich ausschließlich nach Indizien ( Rz. 1 und RTz. 5 a.a.O.).

Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und gewerblichem Grundstückshandel ist somit:

1. die Anzahl der veräußerten Objekte,
2. die Dauer der Nutzung vor Veräußerung und
3. eine zeitliche Komponente.

Mit den o.g. Kriterien soll insbesondere das Tatbestandsmerkmal für Gewerbebetrieb "Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr" überprüft werden.

Grundlagen zu diesem Themenkreis, die Sie für die nachfolgenden Ausführungen kennen sollten, finden Sie im Grundkurs.

Ermittlungsschema

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt und die „Drei-Objekt-Grenze“ überschritten ist, sind nur die sog. Zählobjekte zu berücksichtigen. Hierzu bittet es sich an das nachfolgende Schema anzuwenden:

Anzahl der veräußerten Objekte

Die nachfolgenden Erläuterungen sollen bei der Ermittlung der Zählobjekte behilflich sein. Die Anzahl der Zählobjekte ist für die Beurteilung des gewerblichen Grundstückshandels ausschlaggebend.

Grundstücke jeglicher Art

Laut Rz. 8 sind Objekte i. S. d. „Drei-Objekt-Grenze“ Grundstücke jeglicher Art. Auf die Größe, den Wert oder die Nutzungsart des einzelnen Objekts kommt es nicht an. Eine Unterscheidung, ob es bebaute oder unbebaute Grundstücke sind, ist nicht vorzunehmen. Auf die Frage ob der Steuerpflichtige die Objekte selbst errichtet hat oder in bebautem Zustand erworben hat, kommt es ebenfalls nicht an.

Als ein selbständiges Objekt ist auch ein im Teileigentum stehender Garagenabstellplatz anzusehen, wenn dieser nicht im Zusammenhang mit einer Wohnung veräußert wird. Der Verkauf eines Garagenabstellplatzes ist jedoch dann nicht als eigenes Objekt zu zählen, wenn dieser als Zubehörraum einer Eigentumswohnung im Zusammenhang mit dem Verkauf der Eigentumswohnung an andere Erwerber als die Käufer der Eigentumswohnung veräußert wird.

 Jedes zivilrechtliche Wohnungseigentum, das selbständig nutzbar und veräußerbar ist, stellt ein Objekt i.S.d. „Drei-Objekt-Grenze“ dar, auch wenn mehrere Objekte nach Vertragsabschluss baulich zu einem Objekt zusammengefasst werden.

Weiterhin sind Erbbaurechten Als Objekt i.S.d. „Drei-Objekt-Grenze“ mit zu berücksichtigen.

Grundstücke welche durch Erbfall, vorweggenommene Erbfolge oder Schenkung übergegangen sind.

Erbfall und Schenkung

Als Zählobjekte sind Grundstücke die im Wege der vorweggenommenen Erbfolge oder durch Schenkung übertragen und vom Rechtsnachfolger in einem zeitlichen Zusammenhang veräußert worden sind, mit zu berücksichtigen. In diesem Fall ist hinsichtlich der unentgeltlich übertragenen Grundstücke für die Frage des zeitlichen Zusammenhangs (vgl. Tz. 6, 20) auf die Anschaffung oder Herstellung durch den Rechtsvorgänger abzustellen. Werden im zeitlichen Zusammenhang durch den Rechtsvorgänger und den Rechtsnachfolger insgesamt mehr als drei Objekte veräußert, liegen gewerbliche Einkünfte vor:

• beim Rechtsvorgänger hinsichtlich der veräußerten Grundstücke;
• beim Rechtsnachfolger hinsichtlich der unentgeltlich erworbenen und veräußerten Grundstücke.

In diesen Fällen sind beim Rechtsnachfolger die Veräußerungen der unentgeltlich erworbenen Grundstücke für die Frage, ob er daneben Einkünfte aus einem eigenen gewerblichen Grundstückshandel erzielt, als Objekte i. S. d. „Drei-Objekt-Grenze“ mitzuzählen.

Grundstücke die durch Erbfolge übergegangen sind

Unabhängig vom Umfang des Grundbesitzes sind Grundstücke, die durch Erbfolge übergegangen sind, in die Berechnung nicht einzubeziehen. Ein gewerblicher Grundstückshandel kann aber bereits beim Erblasser, d.h. in seiner Person, begründet sein, so dass der Erbe einen unternehmerischen Gesamtplan des Erblassers fortführt.

Ein Erbe kann einen eigenen gewerblichen Grundstückshandel bergründen, wenn vor der Veräußerung der Grundstücke in einem nicht unerheblichen Maße diese modernisiert werden und hierdurch Wirtschaftsgüter anderer Marktgängigkeit entstehen (vgl. auch Rz. 24 a.a.O.).

Langfristig vermietete Objekte

Sind Objekte seit mindestens 10 Jahren vermietet gehört auch die Veräußerung der bebauten Grundstücke zur privaten Vermögensverwaltung. Dies ist unabhängig vom Umfang des veräußerten Grundbesitzes. Bei Grundstücken, die im Wege der vorweggenommenen Erbfolge oder durch Schenkung auf den Grundstücksveräußerer übergegangen sind, ist für die Berechnung der Nutzungsdauer die Besitzdauer des Rechtsvorgängers wie eine eigene Besitzzeit des Veräußerers zu werten.

Die Aufteilung eines Gebäudes in Eigentumswohnungen ist – für sich betrachtet – allein kein Umstand, der die Veräußerung der so entstandenen Eigentumswohnungen zu einer gewerblichen Tätigkeit macht. Auch hier ist maßgeblich auf die Dauer der Nutzung vor Veräußerung abzustellen.

Zu eigenen Wohnzwecken genutzte Grundstücke

Grundstücke die „langfristig“ eigenen Wohnzwecken dienen sind in die Berechnung der "Drei-Objekt-Grenze" nicht mit einzubeziehen, da diese in der Regel zum notwendigen Betriebsvermögen gehören.

Bei einer vorübergehenden Nutzung zu eigenen Wohnzwecken kann die Beurteilung anders ausfallen. Das betroffene Objekt ist als Zählobjekt zu berücksichtigen, wenn die Selbstnutzung weniger als fünf Jahre beträgt. Erfolgt die Veräußerung aus offensichtlichen Sachzwängen und der Veräußerer weist eine auf Dauer angelegte Selbstnutzung nach, ist dieses Grundstück, auch bei einer Selbstnutzung von weniger als 5 Jahren, nicht als Zählobjekt in die Berechnung einzubeziehen.  

Ohne Gewinnerzielungsabsicht veräußerte Objekte

Soll bei Veräußerung von Objekten kein Gewinn erzielt werden sind diese nicht als Zählobjekte mit einzubeziehen. In vielen Fällen handelt es sich hierbei um teilentgeltliche Veräußerung oder Schenkung an Angehörige. Eine teilentgeltliche Veräußerung liegt immer dann vor, wenn der Verkaufspreis die Selbstkosten (Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder Einlagewert) nicht übersteigt.

Besaß der Veräußerer zumindest eine bedingte Absicht die Objekte am Markt zu verwerten und übertrug er diese erst danach unentgeltlich auf seine Kinder, sind die Objekte als Zählobjekte zu berücksichtigen.

Auch Grundstücke, die zwar mit der Absicht Gewinn zu erzielen veräußert wurden, mit deren Verkauf aber letztlich ein Verlust realisiert wurde, sind in die Betrachtung, ob die „Drei-Objekt-Grenze“ überschritten ist, als Zählobjekt mit einzubeziehen.

Kein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Errichtung, Erwerb,
Modernisierung und Veräußerung

Objekte i.S.d. „Drei-Objekt-Grenze“ sind nur solche Objekte, bei denen ein enger zeitlicher Zusammenhang (vgl. Tz. 20) zwischen Errichtung, Erwerb oder Modernisierung und der Veräußerung besteht.

Ein enger zeitlicher Zusammenhang ist immer dann gegeben, wenn die Zeitspanne zwischen Errichtung, Erwerb, Modernisierung und Veräußerung der Objekte nicht mehr als 5 Jahre beträgt. Die 5 Jahres-Grenze hat eine reine Indizwirkung und ist nicht als eine starre Grenze zu sehen. Auch bei einer Haltedauer von mehr als 5 Jahren kann ein enger zeitlicher Zusammenhang bejaht werden, wenn:

1. eine Überschreitung von wenigen Tagen vorliegt oder
2. ein branchenkundiger Steuerpflichtiger innerhalb von bis zu 10 Jahren in kurzer Zeit weitere Objekte veräußert.

Bei einem Branchenkundigen sind weitere Umstände zu prüfen.  Es ist zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Errichtung, des Erwerbs oder der Modernisierung eine Veräußerungsabsicht vorgelegen hat.

Veräußerungsabsicht

Die Veräußerungsabsicht ist anhand äußerlicher Merkmale zu beurteilen; die bloße Erklärung des Steuerpflichtigen, er habe eine solche Absicht nicht gehabt, reicht nicht aus. Das Vorhandensein einer Veräußerungsabsicht kann allerdings nicht allein aus dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Errichtung und Veräußerung hergeleitet werden. Wenn von Anfang an eindeutige, vom Steuerpflichtigen darzulegende, Anhaltspunkte für eine ausschließlich anderweitige Nutzung als die Veräußerung des Objekts in Betracht gezogen worden ist, hat der enge zeitliche Zusammenhang für sich genommen keine Bedeutung. Fehlen solche Anhaltspunkte, zwingt der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Errichtung und Veräußerung aber nach der Lebenserfahrung zu der Schlussfolgerung, dass bei der Errichtung der Objekte zumindest eine bedingte Veräußerungsabsicht bestanden hat. In diesen Fällen kann sich der Steuerpflichtige nicht darauf berufen, die (eigentliche) Verkaufsabsicht sei erst später wegen Finanzierungsschwierigkeiten und zu hoher finanzieller Belastungen gefasst worden.

Überschreitung der Drei Objekt Grenze

Hiernach ist die Veräußerung von mehr als drei Objekten innerhalb eines Fünfjahreszeitraums grundsätzlich gewerblich. Als Folge führt dies dann grundsätzlich zur Gewerblichkeit aller Objekte, d.h. inkl. der ersten drei Objekte.

Als Zählobjekte sind unbebaute Grundstücke, Eigentumswohnungen, Ein- oder Zweifamilienhäuser, Mehrfamilienhäuser, Gewerbebauten und Großobjekte zu erfassen. Ein ungeteiltes Grundstück mit mehreren freistehenden Mehrfamilienhäusern ist nur ein Objekt i.S.d. "Drei-Objekt-Grenze", weil zivilrechtlich nur ein Grundstück vorliegt. Größe, Wert und andere Umstände spielen keine Rolle. Die "Drei-Objekt-Grenze" gilt sowohl für die Anschaffung und Veräußerung von Objekten als auch für die Errichtung und den Verkauf von Objekten. Auch die Einbringung von Grundstücken in eine Personengesellschaft, an der der Steuerpflichtige beteiligt ist, ist als Veräußerung durch den Steuerpflichtigen anzusehen (vgl. oben).

Neben der reinen Objektanzahl ist auch der Zeitraum zwischen Erwerb/Herstellung eines Objektes und seiner Veräußerung zu berücksichtigen. Dabei fallen auch umfangreiche Verkäufe noch nicht aus dem Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung heraus, wenn es lediglich um den Verkauf langjährig durch Vermietung genutzter Wohnungen als Endpunkt der privaten Vermögensverwaltung geht. Dies ist der Fall bei einer Besitzdauer von mehr als zehn Jahren. Hier ist zu unterstellen, dass der Steuerpflichtige nicht in zumindest bedingter Veräußerungsabsicht gehandelt hat.

Dagegen spricht ein Zeitraum von bis zu fünf Jahren zwischen Fertigstellung/Modernisierung/Erwerb und Veräußerung für die Absicht einer Vermögensumschichtung und damit für einen gewerblichen Grundstückshandel, da hier Errichtung, Modernisierung bzw. Erwerb und Verkauf der Objekte noch im zeitlichen Zusammenhang zu bewerten sind.

Beachte jedoch die folgende Abwandlung:

Gewerblicher Grundstückshandel ohne Überschreitung der Grenze

Auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten in zeitlicher Nähe zu ihrer Errichtung kann eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen, z.B. in den folgenden Fällen:

• Das Grundstück mit einem darauf vom Veräußerer zu errichtenden Gebäude wird bereits vor seiner Bebauung verkauft. Als Verkauf vor Bebauung ist ein Verkauf bis zur Fertigstellung des Gebäudes anzusehen.
• Das Grundstück wird von vornherein auf Rechnung und nach Wünschen des Erwerbers bebaut.
• Das Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden Steuerpflichtigen erbringt erhebliche Leistungen für den Bau, die nicht wie unter fremden Dritten abgerechnet werden.
• Das Bauvorhaben wird nur kurzfristig finanziert.
• Der Steuerpflichtige beauftragt bereits während der Bauzeit einen Makler mit dem Verkauf des Objekts.
• Vor Fertigstellung wird ein Vorvertrag mit dem künftigen Erwerber geschlossen.
• Der Steuerpflichtige übernimmt über den bei Privatverkäufen üblichen Bereich hinaus Gewährleistungspflichten.
• Unmittelbar nach dem Erwerb des Grundstücks wird mit der Bebauung begonnen und das Grundstück wird unmittelbar nach Abschluss der Bauarbeiten veräußert.
• Bei der Errichtung von Großobjekten entspricht die Tätigkeit des Stpfl. der eines Bauträgers.

Der Steuerpflichtige hat bei derartigen Sachverhaltsgestaltungen bereits bei der Errichtung des Objekts in Veräußerungsabsicht gehandelt.

Kein gewerblicher Grundstückshandel trotz Überschreitung der Grenze

Unter bestimmten Bedingungen ist ein gewerblicher Grundstückshandel ausnahmsweise trotz Überschreiten der "Drei-Objekt-Grenze" dann nicht anzunehmen, wenn auf Grund besonderer vom Steuerpflichtigen darzulegender Umstände eindeutige Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht sprechen.

Die Finanzverwaltung erkennt derartige Umstände in der vom Veräußerer selbst vorgenommenen langfristigen – über fünf Jahre hinausgehenden – Vermietung eines Wohnobjekts an. Indiz für eine auf Dauer angelegte Wohnnutzung können auch vom Stpfl. durchgeführte Baumaßnahmen sein, die individuell auf dessen besondere Wohnbedürfnisse ausgerichtet sind.

Im Umkehrschluss sind jedoch beispielsweise eine plötzliche Erkrankung, Finanzierungsschwierigkeiten, schlechte Vermietbarkeit, Scheidung, nachträgliche Entdeckung von Baumängeln, unvorhergesehene Notlagen im Regelfall nicht geeignet, die auf Grund des zeitlichen Abstands der maßgebenden Tätigkeiten vermutete (bedingte) Veräußerungsabsicht im Zeitpunkt der Anschaffung oder Errichtung auszuschließen.

Beginn, Umfang und Beendigung des gewerblichen Grundstückshandels, Gewinnermittlung

Beginn ist regelmäßig der Zeitpunkt, in dem der Steuerpflichtige objektiv erkennbare Vorbereitungen für die Grundstücksgeschäfte tätigt. Hierbei sind die Fälle Herstellung, Anschaffung, Modernisierung sowie Sanierung zu unterscheiden:

• Bei Herstellung und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang beginnt der gewerbliche Grundstückshandel grundsätzlich mit der Stellung des Bauantrags, bei baugenehmigungsfreien Bauvorhaben mit der Einreichung der Bauunterlagen oder dem Beginn der Herstellung.
• Bei Anschaffung und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang beginnt der gewerbliche Grundstückshandel grundsätzlich im Zeitpunkt des Grundstückserwerbs.
• Bei Modernisierung und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang beginnt der gewerbliche Grundstückshandel in dem Zeitpunkt, in dem mit den Modernisierungsmaßnahmen begonnen wird.
• Bei Sanierung und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang beginnt der gewerbliche Grundstückshandel in dem Zeitpunkt, in dem mit den Sanierungsarbeiten begonnen wird.

Zum Umfang des gewerblichen Grundstückshandels zählt natürlich einerseits der veräußerte Grundbesitz, andererseits wird in Anlehnung an § 344 Abs. 1 HGB ("Im Zweifel sind von einem Kaufmann vorgenommene Rechtsgeschäfte seinem Handelsgewerbe zuzurechnen.") insbesondere bei branchengleichen Wirtschaftsgütern eine Gewerblichkeit angenommen und rechtfertigt sich aus der Nähe der Tätigkeit zum gewerblichen Betrieb und der Schwierigkeit, einzelne Wirtschaftsgüter oder Geschäfte als Privatangelegenheit auszusondern.

Werden die im Rahmen eines gewerblichen Grundstückshandels zu erfassenden Grundstücke zwischenzeitlich vermietet, werden hieraus folglich auch Gewinneinkünfte generiert. Die Vermietungsobjekte bleiben jedoch Umlaufvermögen im Rahmen des gewerblichen Grundstückshandels und dürfen demzufolge nicht abgeschrieben werden.

Die Gewinnermittlung erfolgt nach den allgemeinen Vorschriften, d. h. grundsätzlich durch Betriebsvermögens-vergleich i.S.d. § 4 Abs. 1 EStG i.V.m. § 5 EStG. Auch eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG ist unter den allgemeinen Voraussetzungen möglich, nämlich dann, wenn der Steuerpflichtige nicht gemäß § 140 AO i. V. m. § 238 ff. HGB Bücher führt oder die Grenzen des § 141 AO nicht überschreitet.

Verfahrensrechtlich ist zu betonen, dass bei Überschreiten der "Drei-Objekt-Grenze" auch die Veräußerungen der ersten drei Objekte gewerblich sind. Die entsprechenden Steuerbescheide sind gegebenenfalls zu korrigieren.

Im Falle einer wirksamen Änderung bestehen keine Bedenken, den nachträglich zu ermittelnden Gewinn ausgehend vom Veräußerungserlös abzüglich der fortgeführten Anschaffungs- und Herstellungskosten bzw. des Einlagewertes sowie der Veräußerungskosten zu berechnen.

Die Bewertung der Grundstücke (Umlaufvermögen) richtet sich auch nach den allgemeinen Regeln, d.h. in den Fällen des Erwerbs von Objekten für den gewerblichen Grundstückshandel mit den Anschaffungskosten, im Übrigen mit den Werten, die sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. Nr. 5 EStG (Einlage in das Betriebsvermögen) ergeben.

In Errichtungsfällen sind die unbebauten Grundstücke sind mit den Werten anzusetzen, die sich zu Beginn des gewerblichen Grundstückshandels ergeben.

In Modernisierungsfällen ist der Grund und Boden sowie das Gebäude mit den Werten anzusetzen, die sich zu Beginn der Sanierungsarbeiten ergeben.

Die Gewinne aus den Grundstücksveräußerungen sind regelmäßig nicht begünstigte laufende Gewinne, auch wenn zugleich der Gewerbebetrieb aufgegeben wird. Ein gewerblicher Grundstückshandel wird mit Verkauf des letzten Objekts oder durch die endgültige Einstellung der Verkaufstätigkeiten beendet.

Weitere Einzelfragen

Grundstücke im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge oder Schenkung

Sofern ein Grundstück im Rahmen einer vorweggenommenen Erbfolge oder Schenkung (also unentgeltlich) übertragen wurde, ist für die Beurteilung, ob der enge zeitliche Zusammenhang von grundsätzlich 5 Jahren zwischen Errichtung und Veräußerung im Kontext der "Drei-Objekt-Grenze" gegeben ist auf die Anschaffung oder Herstellung des Rechtsvorgängers abzustellen.

Erbfolge

Nicht einzubeziehen sind jedoch – unabhängig vom Umfang des Grundbesitzes – Grundstücke, die durch Erbfolge übergegangen sind (vgl. BFH-Urteil vom 15.03.2000, BStBl. 2001 II S. 530), es sei denn, dass bereits der Erblasser in seiner Person einen gewerblichen Grundstückshandel begründet hat und der Erbe einen unternehmerischen Gesamtplan fortführt oder der Erbe die Grundstücke vor der Veräußerung in nicht unerheblichem Maße modernisiert und hierdurch ein Wirtschaftsgut anderer Marktgängigkeit entstanden ist.

Grundsätzlich ebenfalls nicht in die "Drei-Objekt-Grenze" einzubeziehen ist ebenfalls ein zu eigenen Wohnzwecken genutztes Grundstück, es sei denn das zur Veräußerung bestimmte Wohnobjekt wurde nur vorübergehend zu eigenen Wohnzwecken genutzt.

Bei einer Selbstnutzung von weniger als fünf Jahren ist das Grundstück dann nicht einzubeziehen, wenn der Veräußerer eine auf Dauer angelegte Eigennutzung nachweist, indem er darlegt, dass die Veräußerung auf offensichtlichen Sachzwängen beruhte (vgl. BFH-Urteil vom 18. September 2002,

BStBl. 2003 II S. 133).

Liegt bei einer Veräußerung keine Gewinnerzielungsabsicht hinsichtlich eines Grundstücks vor (un- oder teilentgeltliche Übertragung), so erfolgt grundsätzlich keine Einbeziehung dieses Vorgangs.
Eine teilentgeltliche Übertragung liegt dann vor, wenn der Veräußerungspreis die Selbstkosten nicht übersteigt.

Ehegatten

Bei Ehegatten erfolgt grundsätzlich keine Zusammenrechnung der entsprechenden Objekte, d.h. die Ehegatten werden dahingehend wie zueinander fremde Personen behandelt. Wird jedoch eine über die eheliche Lebensgemeinschaft hinausgehende zusätzlich enge Wirtschaftsgemeinschaft eingegangen, beispielsweise als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in die die Ehegatten (fast) alle Grundstücke eingebracht haben, erfolgt eine Zusammenrechnung.

Realteilung

Erfolgt eine Übertragung im Wege des Rechtsinstituts der Realteilung einer vermögensverwaltenden Personen-gesellschaft oder auch einer Bruchteilsgemeinschaft an die einzelnen Gesellschafter zu deren Alleineigentum, erfolgt kein Einbezug in die "Drei-Objekt-Grenze".

Im Folgenden erhalten Sie nochmals ein "vereinfachtes Prüfschema" in graphischer Ansicht bezüglich der Frage, ob ein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt:

Vereinfachtes Prüfschema

Im Folgenden erhalten Sie nochmals ein "vereinfachtes Prüfschema" ( in graphischer Ansicht bezüglich der Frage, ob ein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt:

 Dieses Prüfschema ist als Anlage dem BMF-Schreiben vom 26.03.2004 angefügt.

Liebhaberei in der Einkommensteuer

Der Terminus "Liebhaberei" ist als solcher nicht im Einkommensteuergesetz zu finden. Er beschreibt eine ertragsteuerlich unbeachtliche Tätigkeit, die der privaten Sphäre zuzurechnen ist, § 12 Nr. 1 EStG.

Eine steuerlich relevante Tätigkeit setzt die Absicht des Steuerpflichtigen voraus, auf längere Sicht Gewinne bzw. Überschüsse zu erzielen. Fehlt nun diese Einkünfteerzielungsabsicht, liegt von vornherein kein steuerbarer Vorgang i. S. d. § 2 Abs. 1 EStG vor. Daraus folgt, dass weder Gewinne/Überschüsse noch Verluste steuerlich anzuerkennen sind.

Liebhaberei ist für alle sieben Einkunftsarten denkbar. Vor allem im Bereich der Land- und Forstwirtschaft, bei bestimmten gewerblichen Betätigungen und bei Vermietung und Verpachtung liegt sie relativ häufig vor. Für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder bei Freiberuflern dagegen ist sie eher unwahrscheinlich.

Unter Liebhaberei fallen vor allem

• die Ausübung von Tätigkeiten aus persönlicher Neigung (Hobby) wie z.B. die Vermietung einer Segelyacht oder eines Kleinflugzeugs, Pferdezucht,
• aber auch Tätigkeiten, bei denen die Absicht, Steuervorteile durch Verluste zu erzielen (z.B. Beteiligung an Verlustzuteilungsgesellschaften), im Vordergrund steht.

Im Umkehrschluss muss für eine einkommensteuerlich relevante Tätigkeit die Gewinnerzielungsabsicht nicht vorrangiges Motiv sein. Es genügt, wenn sie nur Nebenzweck ist.

Der Begriff der Liebhaberei gilt für alle unbeschränkt und beschränkt steuerpflichtigen natürlichen
Personen. Im Rahmen der Körperschaftsteuer kann keine Liebhaberei auf Ebene der Körperschaft auftreten, da diese keine private Sphäre hat. Unterhält beispielsweise eine GmbH im Interesse eines oder mehrerer Gesellschafter ein Wirtschaftsgut wie z.B. eine Segeljacht und entstehen ihr daraus nur Verluste, ohne dass sich der oder die Gesellschafter zu einem Verlustausgleich zuzüglich der Zahlung eines angemessenen Gewinnaufschlags verpflichtet haben, ist in dem Verzicht auf die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruchs eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) zu sehen.

Abgrenzungsprobleme gibt es immer bei Gründung eines Unternehmens, da es zu diesem Zeitpunkt üblich ist, dass Verluste entstehen (noch kein fester Kundenkreis, daher keine oder wenig Einnahmen, Aufwendungen für Werbung, erste Mieten, Abschreibungen etc.). 

Damit die Verwaltung in der Lage ist, die Bescheide zu Beginn der betrieblichen Tätigkeit zu ändern, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch keine abschließende Beurteilung einer endgültigen Gewinnerzielungsabsicht möglich ist, werden die Verwaltungsakte mit der Nebenbestimmung des § 165 Abs. 1 S. 1 AO versehen. Somit ist auch zu einem späteren Zeitpunkt gewährleistet, dass die Erstbescheide geändert werden können (§ 165 Abs. 2 S. 1 AO), da hier die Ablaufhemmung des § 171 Abs. 8 S. 1 AO greift.