Nach § 35b Abs. 1 GewStG sind GewSt-Messbescheide von Amts wegen zu berichtigen, wenn ein ESt-, KSt- oder (Gewinn-)Feststellungsbescheid geändert wird. Die Berichtigung hat insoweit zu erfolgen, als die Änderung den Gewerbesteuer-Messbetrag berührt. Die Vorschrift gilt zu Gunsten wie auch zu Ungunsten des Steuerpflichtigen.
Hinweis
Auch BFH- und FG-Urteile, die ESt-, KSt- oder Feststellungsbescheide ändern, lösen ggf. eine Änderung nach § 35b EStG aus.
Der erstmalige ESt-, KSt- oder Feststellungsbescheid ist für die GewSt jedoch nicht verbindlich. Es sind keine Grundlagenbescheide für die GewSt. Für die GewSt ist die Höhe des Gewinns oder des Einkommens selbständig zu ermitteln, H 7.1 GewStR. Es könnte also dazu kommen, dass ESt- und GewSt-Bescheid unterschiedliche Gewinne ausweisen.
Beispiel
Am 1.7.01 ergeht der ESt-Bescheid 00 mit einem Gewinn von 30.000 €. Am 1.9.01 erlässt das Finanzamt den Gewerbesteuermessbescheid. Es erkennt nunmehr eine Ausgabe nicht mehr als Betriebsausgabe an, somit setzt es den Gewinn im GewSt-Messbescheid 00 mit 31.000 € an.
Der ESt-Bescheid 00 ist aber nicht mehr änderbar.
Änderungsgründe mit der Folge, dass § 35b GewStG anzuwenden ist:
- Die Höhe des Gewinns aus Gewerbebetrieb wurde geändert.
- Die Einkunftsart wurde geändert; BFH, BStBl II 2004, 901 (z.B. bisher war ein Gewinn aus
Gewerbebetrieb angesetzt, nunmehr wurde dieser der selbständigen Arbeit zugeordnet. Auch der umgekehrte Fall ist möglich: erst „§ 18 EStG“, dann „§ 15 EStG“). - Das Finanzamt ändert die Aufteilung zwischen laufenden und Veräußerungsgewinnen (BFH, BStBl II 2005, 184).
Beispiel
Im „alten“ ESt-Bescheid ist ein laufender Gewinn aus Gewerbebetrieb von 100.000 € und ein Veräußerungsgewinn gem. § 16 EStG von 300.000 € angesetzt. (Veräußerungsgewinne sind grundsätzlich nicht gewerbesteuerpflichtig.)
Das Finanzamt ändert diese Aufteilung im berichtigten ESt-Bescheid in einen laufenden Gewinn von 150.000 und einen Veräußerungsgewinn von 250.000 €.
Ist der GewSt-Messbescheid nicht zu ändern, da er vor und nach Berichtigung des ESt-, KSt- oder Feststellungsbescheides 0 € beträgt, aber die Änderung den Bescheid über die Feststellung des Gewerbeverlustes berührt, ist der Verlustfeststellungsbescheid zu ändern (§ 35b Abs. 2 S. 3 GewStG).
Hat der Stpfl nicht nur gegen den ESt- (KSt-, Feststellungs-) Bescheid, sondern auch gegen den GewSt-Messbescheid Einspruch eingelegt, ist § 35b GewStG dagegen nicht anzuwenden. Über den GewSt-Einspruch ist vielmehr eigenständig zu entscheiden.
Oft sind neben § 35b GewStG auch noch weitere Berichtigungsvorschriften anwendbar (z.B. §§ 129, 173 AO). § 35b GewStG geht diesen aber vor, Ausnahme: § 164 AO, er ist vorrangig vor § 35b anzuwenden (R 35b (1) S. 3 GewStR).
Das Finanzamt hat nach Bekanntgabe des berichtigten ESt- oder KSt-Bescheides „zwei Jahre Zeit“ für die Berichtigung des GewSt-Messbescheids, auch wenn die ursprüngliche GewSt-Festsetzung bei Erlass des berichtigten ESt-/KSt- Bescheides bereits festsetzungsverjährt war (nach § 35b Abs. 1 S. 3 GewStG gilt § 171 Abs. 10 AO sinngemäß, was bedeutet, dass die Festsetzungsverjährung für zwei Jahre gehemmt wird, wenn ein Grundlagenbescheid ergeht).
