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Gewerbesteuer

Der Gewerbebetrieb als Steuergegenstand

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Der Gewerbebetrieb als Steuergegenstand

Der Gewerbesteuer unterliegt jeder Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen (§ 2 Abs. 1 GewStG). Ein Gewerbebetrieb liegt insoweit dann vor, wenn es sich um ein gewerblich tätiges Unternehmen im Sinne des EStG handelt (R 2.1 Abs. 1 GewStR). Für die Begriffsbestimmung des Gewerbebetriebs gilt somit § 15 Abs. 2 EStG.

Die Begriffsbestimmung des Gewerbebetriebs ist für das Gewerbesteuerrecht und das Einkommensteuerrecht gleich. Ob ein Gewerbebetrieb vorliegt, ist allerdings für die beiden Rechtsgebiete jeweils selbständig zu prüfen.

Die Annahme eines Gewerbebetriebs setzt neben der persönlichen Selbständigkeit des Unternehmens auch die sachliche Selbständigkeit des Betriebs voraus. Sachlich selbständig ist ein Unternehmen, wenn es für sich eine wirtschaftliche Einheit bildet, also nicht ein unselbständiger Teil eines anderen Unternehmens oder eines Gesamtunternehmens ist.

Der Gewerbebetrieb muss im Inland liegen. Als im Inland belegen gilt ein Gewerbebetrieb, soweit für ihn eine inländische Betriebsstätte im Sinne des § 12 AO unterhalten wird (§ 2 Abs. 1 GewStG; R 2.9 Abs. 1 GewStR).

 

Steuergegenstand

Der Steuergegenstand der GewSt ist der inländische Gewerbebetrieb gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GewStG. Die Entscheidung, ob ein Gewerbebetrieb vorliegt, erfolgt gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 EStG. Wenn nach den einkommensteuerlichen Vorschriften Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen, unterliegt der Betrieb auch der Gewerbesteuerpflicht.

Merke

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Ein Gewerbebetrieb liegt dann vor, wenn es sich um ein gewerblich tätiges Unternehmen im Sinne des EStG handelt (R 2.1 Abs. 1 GewStR).

Ein Gewerbebetrieb liegt grundsätzlich erst dann vor, wenn gewerbliche Einkünfte erzielt werden. Fehlen gewerbliche Einkünfte gemäß des EStG, fällt auch keine Gewerbesteuer an. Diese Regelung bezieht sich auf sogenannte stehende Gewerbebetriebe gemäß § 1 der Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung (GewStDV), bei denen eine inländische Betriebsstätte vorhanden ist, § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG in Verbindung mit § 12 AO.

Merke

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Ob ein Gewerbebetrieb vorliegt, ist in der Einkommen- und Gewerbesteuer unabhängig voneinander zu beurteilen. Die Prüfung der Gewerblichkeit ist im jeweiligen Rechtsgebiet selbständig zu prüfen.

Zusätzlich gilt auch ein Handelsschiff, das in einem inländischen Schiffsregister eingetragen ist, gewerbesteuerlich als im Inland ansässig, § 2 Abs. 1 S. 3 GewStG. Darüber hinaus unterliegen auch der Reisegewerbebetrieb, der Schausteller und der selbständige "Hausierer" der Gewerbesteuerpflicht gemäß § 35a Abs. 1 GewStG.

Die einzelnen Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs sind gemäß § 15 Abs. 2 EStG definiert. Positive Abgrenzungsmerkmale sind Selbständigkeit, Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Negative Abgrenzungsmerkmale sind das Fehlen von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, selbständiger Arbeit sowie Vermögensverwaltung.

TBM für gewerbliche Einkünfte gem. § 15 Abs. 2 EStG

 Selbständigkeit (H 15.1 EStH)

Hierfür müssen Unternehmerrisiko und Unternehmerinitiative vorliegen, also das Wirtschaften aus eigenem Antrieb heraus und auf eigene Rechnung und Gefahr.

Zudem darf keine Weisungsgebundenheit vorliegen. Selbstständig ist, wer nicht Arbeitnehmer ist. Es darf also keine nichtselbständige Tätigkeit sein, also kein festes Gehalt, kein Urlaubsanspruch, Arbeitszeitvorschriften usw. Die genauen Regelungen dazu finden sich in § 1 der LStDV. Ist hiernach jemand selbständig, gilt das für die ESt und damit auch für die GewSt. Der Selbständige schuldet dem Auftraggeber einen Leistungserfolg, der Arbeitnehmer schuldet seine Arbeitskraft. Der Selbstständige wird nach Erfolg bezahlt, bekommt also eine Provision oder ein Honorar, während der Arbeitnehmer ein feste Bezahlung erhält, also Lohn oder Gehalt.

Beispiel

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Detlef betreibt eine Gesangschule und erzielt aus dieser Tätigkeit Einkünfte in Höhe von 150.000 EUR. Nebenbei verkauft er seinen Schülern ein Getränk, welches die Stimme geschmeidig und klangsicher machen soll. Aus diesem Verkauf erzielte er 35.000 EUR.

Die Einkünfte in Höhe von 150.000 EUR und 35.000 EUR werden separat betrachtet. Eine Trennung anhand der Buchführung soll hier möglich sein, so dass man diese Einkünfte als eigenständige Teilbereiche betrachten kann. Es handelt sich hierbei um Einkünfte aus selbständiger Arbeit und gewerbliche Einkünfte aus dem Verkauf von Waren (Getränken). Die gewerblichen Einkünfte unterliegen der Gewerbesteuerpflicht.

Nachhaltigkeit (H 15.2 EStH)

Nachhaltigkeit liegt vor, wenn eine Tätigkeit auf Wiederholung angelegt ist (BFH-Urteil vom 26. 6.2007, IV R 49/04; H 15.2 „Wiederholungsabsicht“ EStH). Dies kann sich aus der Einnahmen- und/oder Ausgabenseite ergeben. Es kommt dabei nicht auf die tatsächliche Wiederholung an, sondern lediglich auf die Wiederholungsabsicht.

Beispiel

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Marta ist eine begnadete Nageldesignerin. In Hamburg eröffnet sie zuhause ein kleines Kosmetikstudio als nebenberufliche Einnahmequelle. Dank einer Onlineanzeige konnte Marta bereits ein paar Termine vereinbaren. Ihre erste Kundin (Besitzerin diverser Nagelstudios), ist von Martas Arbeitsweise und ihrem Auftreten so begeistert, dass sie ihr ein lukratives Angebot als stellvertretende Filialleiterin anbietet. Marta kann das Angebot unmöglich ablehnen und schließt daraufhin ihr kleines Nagelstudio wieder.

Marta plante ihr Nagelstudio längerfristig zu betreiben. Diese Tätigkeit sollte auf Wiederholung angelegt sein. Es ist dabei die Absicht zur Wiederholung entscheidend, nicht die tatsächliche Umsetzung. Da die Absicht zur Wiederholung durch eine Onlineanzeige nach außen hin erkennbar war, genügt bereits eine einzige Handlung, um von Nachhaltigkeit auszugehen. Dies wird im Hinweis 15.2 "Wiederholungsabsicht" EStH erläutert.

Gewinnerzielungsabsicht (H 15.3 EStH)

Die Gewinnerzielungsabsicht setzt voraus, dass der Stpfl. einen Totalgewinn erzielen will. Mit Totalgewinn meint man, dass die Summe aller Gewinne und Verluste des Betriebes unter Einschluss des Veräußerungs- oder Aufgabegewinnes positiv ist. Wichtig ist das vor allem in den Anfangsjahren, da dort häufig noch Anlaufverluste verzeichnet werden. Damit diese anerkannt werden, muss ein schlüssiges Konzept vorliegen, wonach in den kommenden Jahren mit Gewinnen zu rechnen ist, die die Anfangsverluste ausgleichen. Erzielt der Stpfl. tatsächlich erhebliche Gewinne, ist von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen, gegenteilige Behauptungen des Stpfl. sind unbeachtlich (BFH-Urteil, BStBl II 1996, 369).

Der Gegensatz zur Gewinnerzielungsabsicht ist die Liebhaberei. Liebhaberei liegt vor, wenn der Stpfl. in Kenntnis eines wahrscheinlichen Totalverlustes die Verluste dennoch in Kauf nimmt und den Betrieb fortführt. Der Stpfl. kann die Vermutung der Liebhaberei wegen andauernder Verluste in der Regel nur dadurch entkräften, dass er die betrieblichen Strukturen grundlegend ändert, um eine Besserung herbeizuführen. In der Praxis hat man es überwiegend mit zwei Gruppen zu tun:

  • Dem Stpfl. geht es darum, private Kosten, z.B. eines Hobbys, teilweise abzugsfähig zu machen, z.B. Pferdezucht, Hobby-Fotografie, Vercharterung einer auch selbst genutzten Segelyacht, Vermietung einer auch selbst benutzten Ferienwohnung usw.
  • Der Stpfl. geht der Form nach einer gängigen gewerblichen Erwerbstätigkeit nach, es werden jedoch - strukturell bedingt - nur oder nur noch Verluste erzielt. Sofern offensichtlich ist, dass auch auf Dauer zukünftig keine Gewinne mehr erzielt werden können, muss von Liebhaberei ausgegangen werden.

Zweifelt das Finanzamt an der (Total-)Gewinnerzielungsabsicht, wird es einige Veranlagungszeiträume gem. § 165 AO vorläufig veranlagen. Dies dient zur besseren Beurteilung. Ggf. wird dann rückwirkend Liebhaberei angenommen.

Beispiel

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Silke Meyer, eine sehr erfolgreiche Ärztin aus Bodenheim, führt den traditionellen Weinbaubetrieb ihrer Familie fort, obwohl der Betrieb trotz erheblicher Verluste weiterhin besteht. Es wurden keine wesentlichen Veränderungen vorgenommen, um den Betrieb profitabel zu machen.

 Maßnahmen, die die wirtschaftliche Lage des Betriebes dauerhaft verbessern, wie in H 15.3 „Umstrukturierungsmaßnahmen“ EStH gefordert, sind offensichtlich unterblieben. Es ist daher davon auszugehen, dass Silke Meyer den Betrieb aus privaten Gründen fortführt. Es handelt sich somit um Liebhaberei und die Gewinnerzielungsabsicht ist zu verneinen, d.h. die Verluste sind steuerlich nicht anzuerkennen.

Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (H 15.4 EStH)

Am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nimmt teil, wer für Dritte erkennbar entgeltliche Leistungen nachfragt oder anbietet. Dies bedeutet, dass das Unternehmen nach außen hin in Erscheinung treten muss und Leistungen gegen Entgelt anbietet. Es muss also versuchen, sich und seine Leistungen potenziellen Kunden bekannt zu machen. Auch wenn es für diese Leistungen nur einen Nachfragenden und/oder einen Anbieter gibt, liegt Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor (H 15.4 „Kundenkreis“ EStH).

Beispiel

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Ein in Bremen ansässiger OEM-Hersteller (Original Equipment Manufacturer), produziert ausschließlich für einen Abnehmer. Dieses Unternehmen produziert Produkte und Komponenten, die speziell für einen bestimmten Kunden entwickelt und hergestellt werden. Es handelt sich hierbei um Elektronikkomponenten für einen bestimmten Fahrzeughersteller.

Trotz des einen Abnehmers nimmt der OEM-Hersteller steuerlich dennoch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil.

Keine Einkünfte aus L+F gem. § 13 EStG

Die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieben und Betrieben der L+F ist in R 15.5 EStR geregelt. Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft sind nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 EStG insbesondere zwei Bereiche:

  • Bodenbewirtschaftung zur Gewinnung von Pflanzen und Pflanzenteilen mit Hilfe der
    Naturkräfte (S. 1) und
  • Tierzucht und Tierhaltung in gewissem Umfang (in Abgrenzung zur gewerblichen Tierzucht/-haltung) (S. 2).

Hinweis

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Problematisch kann die Abgrenzung sein, wenn zusätzlich zum L+F-Betrieb noch Nebenbetriebe existieren, z.B. ein Hofladen, in dem selbst produziertes Gemüse verkauft wird. Gilt der Nebenbetrieb dann noch als L+F-Betrieb oder als gewöhnlicher Handelsbetrieb?

  • Nach der Verkehrsanschauung zählt nur der Verkauf selbst hergestellter Erzeugnisse zur Landwirtschaft. Wenn nur die selbst erzeugten Produkte verkauft werden, handelt es sich immer noch um Einkünfte aus L+F. Wenn neben den eigenen Erzeugnissen aber auch zugekaufte Produkte verkauft werden, z.B. Südfrüchte, kommt es auf den Umfang des Zukaufs fremder Erzeugnisse an.
  • Steuerschädlich ist der Zukauf, wenn er mehr als ein Drittel des Gesamtumsatzes oder mehr als 51.500 EUR im Wirtschaftsjahr beträgt, R 15.5 Abs. 11 EStR.

Keine Einkünfte aus selbständiger Arbeit gem. § 18 EStG

Die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit ist in H 15.6 EStH geregelt. Es darf sich nicht um einen freien Beruf handeln. Also weder um einen der Katalogberufe nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG, (Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten usw.) noch um eine wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit. Diese selbständige Tätigkeit muss so ausgeübt werden, dass zur Einkunftserzielung nicht das Betriebsvermögen, sondern die eigene persönliche Arbeitskraft im Vordergrund steht. Darüber hinaus ist eine gewisse wissenschaftliche Ausbildung erforderlich und der Stpfl. muss leitend und eigenverantwortlich tätig sein. Zur Abgrenzung zwischen § 15 EStG und § 18 EStG gibt es zahlreiche Einzelfallentscheidungen, s. H 15.6 EStH. Die Entscheidung, welche Einkunftsart vorliegt, ist vor allem wichtig für die Frage, ob die GewSt-Pflicht besteht oder nicht. Die Gewerbesteuer wird zwar auf die Einkommensteuer angerechnet (§ 35 EStG), in der Regel ist die Steuerbelastung mit Gewerbesteuer jedoch höher.

Über eine Vermögensverwaltung hinausgehende Tätigkeit (H 15.7 EStH)

Die in § 15 Abs. 2 EStG aufgezählten Merkmale eines Gewerbebetriebes sind nicht vollständig. Die Rechtsprechung verlangt zusätzlich, dass der Stpfl. mit seiner Tätigkeit eine reine Vermögensverwaltung überschreitet. Von Vermögensverwaltung spricht man bei Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) und Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG).

Bei der Verwaltung von Kapitalvermögen liegen in aller Regel Einkünfte aus § 20 EStG und nicht aus § 15 EStG vor. Problematischer kann es bei Vermietung und Verpachtung sein. Einkünfte aus V+V erfüllen alle Merkmale des § 15 Abs. 2 EStG für einen Gewerbebetrieb (nachhaltig, selbständig, Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, Gewinnerzielungsabsicht, keine Einkünfte gem. § 13 oder § 18 EStG), dennoch liegen keine gewerblichen Einkünfte vor. Grund: Eine reine Vermögensverwaltung wird nicht überschritten. Eine Vermögensverwaltung liegt vor, wenn es dem Stpfl. vorrangig darum geht, Erträge durch einfache Nutzung (keine weiteren Dienstleistungen) seines Vermögens zu erzielen. Sie liegt nicht vor, wenn der Stpfl. sich wie ein Händler verhält, Nutzungen somit Nebenzweck sind, es ihm vorrangig aber um Einkünfte aus An- und Verkauf geht (BFH 26.6.2007, IV R 49/04).

Im Normalfall handelt es sich bei Vermietung und Verpachtung nur um private Vermögensverwaltung und damit nicht um Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Gewerbliche Einkünfte liegen aber in zwei Fällen vor:

  • Wenn der Stpfl. zusätzliche Leistungen erbringt, die über die eigentliche Nutzungsüberlassung hinausgehen. Etwa bei einer hotelmäßigen Vermietung von Zimmern oder Ferienwohnungen: Ständig wechselnde Mieter („Gäste“), Reinigung der Räume und Wechsel der Bettwäsche = Gewerbebetrieb (vgl. auch H 15.7 Abs. 2 „Ferienwohnung“ EStH). Anderes Beispiel Segeljacht: „Nur“- Überlassung des Schiffes = Sonstige Einkünfte, § 22 Nr. 3 EStG. Ist das Schiff im Schiffsregister eingetragen = V.u.V., § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG. Wird auch die Besatzung mitgestellt und/oder die Verpflegung geliefert, liegen dagegen gewerbliche Einkünfte vor.
  • Gewerblicher Grundstückshandel, also wenn der Ankauf und Verkauf der Grundstücke und nicht die Vermietung im Vordergrund steht (Vermietung vor Verkauf ist nur Nebenzweck). Gewerblicher Grundstückshandel liegt vor, wenn innerhalb von 5 Jahren mehr als 3 Grundstücke veräußert wurden, H 15.7 Abs. 1 EStH).

Arten und Formen des Gewerbebetriebs

Bei der Ermittlung der Gewerbesteuerpflicht und der anschließenden Festsetzung der Gewerbesteuer spielen die Formen des Gewerbebetriebs eine entscheidende Rolle. Unterschiedliche Formen wie Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder Kapitalgesellschaften haben verschiedene Auswirkungen auf die Besteuerung.

In diesem Zusammenhang ist es wichtig, die verschiedenen Formen des Gewerbebetriebs bei der Gewerbesteuer zu verstehen, um die steuerlichen Verflechtungen zu erkennen und die daraus resultierenden Verpflichtungen korrekt zu erfüllen.

Dieser Abschnitt widmet sich daher den verschiedenen Formen des Gewerbebetriebs im Kontext der Gewerbesteuer und erläutert ihre Bedeutung und Auswirkungen auf die Besteuerung von Unternehmen.

Das Gewerbesteuergesetz unterscheidet zwei Arten von Gewerbebetrieben:

  • stehender Gewerbebetrieb nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG,
  • Reisegewerbebetrieb nach § 35a GewStG. Für die Ausübung eines Reisegewerbebetriebs (beispielsweise ein Marktstand) ist eine Reisegewerbekarte erforderlich nach § 35a Abs. 2 GewStG.

Hinweis

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Von einem stehenden Gewerbebetrieb spricht man, wenn es sich nicht um ein Reisegewerbebetrieb handelt (siehe hierzu § 1 GewStDV).

Steuergegenstand

 

Ein stehender Gewerbebetrieb wird zur Gewerbesteuer herangezogen, wenn und soweit er im Inland betrieben wird, das heißt, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird. Wenn ein Gewerbebetrieb auch ausländische Teile umfasst, so unterliegt nur der inländische Teil dieses Gewerbebetriebs der Gewerbesteuer.

Unter Inland versteht man das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland sowie den ihr zustehenden Anteil am Festlandsockel, soweit dort Naturschätze des Meeresgrundes erforscht oder ausgebeutet werden nach § 2 Abs. 6 GewStG.

Unter einer Betriebsstätte versteht man jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient nach § 12 AO. Betriebsstätte ist nach § 12 AO jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Es gehören dazu auch bewegliche Geschäftseinrichtungen mit vorübergehend festem Standort, z. B. fahrbare Verkaufsstätten mit wechselndem Standplatz. Der Begriff der festen Geschäftseinrichtung oder Anlage erfordert keine besonderen Räume oder gewerblichen Vorrichtungen.

Merke

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Den Gewerbebetrieb selbst definiert das GewStG nicht, sondern verweist vielmehr auf das Einkommensteuergesetz nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG. Die Merkmale des § 15 Abs. 2 EStG, die für die Definition der Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit maßgebend sind, gelten also auch hier.

 

Fallbeispiele zur Gewerbesteuerpflicht

Heinz ist Bäcker in Regensburg. Er erzielt mit seiner Bäckerei umfangreiche Einkünfte. Aufgrund der Corona Lage hat er einige Filialen verkleinert und beliefert derzeit alle seine Kunden direkt aus der Produktionshalle.

Prüfe die steuerliche Situation von Bäcker Heinz.

 

Michael ist Arzt in München. Er erzielt mit seiner Praxis umfangreiche Einkünfte. Er ist ausschließlich im Bereich Heilbehandlung tätig.

Prüfe die steuerliche Situation von Michael in Bezug auf die Gewerbesteuer.

 

Michael und Daniel sind Ärzte in München. In Ihrer Praxis betreiben sie ausschließlich im Bereich Heilbehandlung Leistungen. Um die Rendite des umfangreichen Betriebsvermögens der GbR zu erhöhen, haben sie auf das Betriebsgebäude eine PV-Anlage installiert. Diese erwirtschaftet seit diesem Jahr zusätzliche Gewinne in Höhe von 30.000 €.

Prüfe die steuerliche Situation der GbR in Bezug auf die Gewerbesteuer.

 

Michael ist Arzt in München. Er erzielt mit seiner Praxis umfangreiche Einkünfte. Er ist ausschließlich im Bereich Heilbehandlung tätig. Neben seiner Tätigkeit als Arzt betreibt er noch eine große Photovoltaik-Anlage, welche ausschließlich Strom einspeist. Diese betreibt er auf eigenem Grund und Boden. Die Gewinne aus der PV-Anlage belaufen sich auf 174.000 €

Prüfe die steuerliche Situation von Michael in Bezug auf die Gewerbesteuer.

 

Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Tätigkeit, § 2 Abs. 1 GewStG

Es lassen sich nach § 2 GewStG drei unterschiedliche Arten von Gewerbebetrieben unterscheiden:

  • Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Tätigkeit nach § 2 Abs. 1 GewStG,
  • Gewerbebetrieb kraft Rechtsform nach § 2 Abs. 2 GewStG und
  • Gewerbebetrieb kraft wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs nach § 2 Abs. 3 GewStG.

Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Betätigung

Beim Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Tätigkeit (= natürlicher Gewerbebetrieb) müssen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG gegeben sein. Unter diese Form von Gewerbebetrieb fallen lediglich Einzelunternehmen und Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften werden unter der nächsten Form „Gewerbebetrieb kraft Rechtsform“ zusammengefasst. Deswegen hat sich der Name natürlicher Gewerbebetrieb für die Gewerbebetriebe kraft gewerblicher Tätigkeit eingebürgert.

Beispiel

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Für Einzelunternehmen gelten die oben ausführlich beschriebenen Voraussetzungen / Abgrenzungsmerkmale nach § 15 Abs. 2 EStG:

Die Steuerpflichtige Christel L. aus Kaarst (NRW) betreibt einen Handel mit Brillen.

Für Personengesellschaften / Mitunternehmerschaften (GbR, OHG, KG, atyp. stille Gesellschaft) gelten grundsätzlich dieselben Voraussetzungen wie für Einzelunternehmen. Denn Mitunternehmer werden über die gesonderte und einheitliche Feststellung des Gewinns auch zur Einkommensteuer herangezogen. Demzufolge sind auch die o.g. Voraussetzungen nach § 15 Abs. 2 EStG entscheidend. Maßgebend ist daher bei Personengesellschaften die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung. Liegen hiernach gewerbliche Einkünfte vor, haben wir auch einen gewerbesteuerpflichtigen Betrieb nach dem GewStG.

Zwei Besonderheiten gibt es jedoch noch im § 15 Abs. 3 EStG:

  1. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG: Abfärberegelung
    Nach der Nr. 1 sind die gesamten Einkünfte einer Personengesellschaft Einkünfte aus Gewerbebetrieb, wenn die Personengesellschaft auch gewerbliche Einkünfte erzielt (= Abfärberegelung / Infektionstheorie). Wenn eine Personengesellschaft teilweise gewerbliche Einkünfte und teilweise nicht gewerbliche Einkünfte erzielt, werden hiernach sämtliche Einkünfte der Gesellschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb behandelt.
    Ausnahme hiervon ist nur, wenn lediglich sehr geringfügige gewerbliche Einkünfte vorhanden sind, vgl. H 15.8 Abs. 5 "Bagatellgrenze" EStH.
  2. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG: die gewerblich geprägte Personengesellschaft
    Die GmbH & Co KG ist ein Sonderfall der KG. Folglich unterliegt sie wie alle KG nur dann der GewSt, wenn sie einen werbenden Gewerbebetrieb unterhält. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG enthält davon eine Ausnahme. Er erklärt alle Einkünfte, die durch die GmbH & Co. KG erzielt werden, zu gewerblichen Einkünften. Voraussetzung ist, dass  ausschließlich Kapitalgesellschaften voll haften und nur diese oder fremde Dritte unmittelbare Geschäftsführer der KG sind.

Hinweis

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Man spricht von gewerblich (= von der GmbH) geprägten Personengesellschaften, da eine Kapitalgesellschaft, also hier eine GmbH, persönlich haftet und zur Geschäftsführung befugt ist. Der Zweck der Vorschrift ist, dass diese gewerblich geprägten Personengesellschaften den Kapitalgesellschaften gleichgestellt werden.

Gewerblich geprägte Personengesellschaften sind als Gesellschafter für die Frage der gewerblichen Prägung i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG den Kapitalgesellschaften gleichgestellt.

Beispiel

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An der A-KG ist als einziger Komplementär und Geschäftsführer die B-GmbH & Co.KG beteiligt. Diese B-KG ist gewerblich geprägt. Auch die A-KG ist damit gewerblich geprägt (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 S. 2 EStG).

Die gewerblich geprägte Personengesellschaft unterliegt grundsätzlich der GewSt. Das gilt auch, wenn die Gesellschaft nur Kapitalvermögen verwaltet (BFH, BStBl II 2004, 464).

§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG kommt nur dann zur Anwendung, wenn die GmbH & Co. KG nicht ohnehin schon nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gewerbliche Einkünfte erzielt.

Vertiefung

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Exkurs: Besonderheit Arbeitsgemeinschaften (§ 2a GewStG)

Arbeitsgemeinschaften („Arge“) entstehen am häufigsten im Baugewerbe. Mehrere Unternehmen schließen sich zu einer GbR (Arge) für einen Bauauftrag zusammen. Meistens handelt es sich um einen Auftrag, der die Kapazität nur eines Unternehmens übersteigt.

Eine solche Arge ist als gewerbliche Mitunternehmerschaft gewerbesteuerpflichtig. § 2a GewStG legt jedoch fest, dass sie nicht als Gewerbebetrieb gilt, ihr Ergebnis ist vielmehr anteilig ihren Mitgliedsunternehmen zuzurechnen. Das gilt aber nur dann, wenn die Arge nur für einen Auftrag gegründet wurde.

 

Gewerbebetrieb kraft Rechtsnorm, § 2 Abs. 2 GewStG

Bei den Gewerbebetrieben kraft Rechtsform (= fingierte Gewerbebetriebe) kommt es nicht auf die Art der Tätigkeit an. Diese muss also insbesondere nicht gewerblich sein, genauer gesagt müssen die positiven und negativen Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit nicht sämtlich erfüllt sein. Vielmehr kommt es hierbei auf die Rechtsform an. Insbesondere zählen alle Kapitalgesellschaften, also die AG, GmbH und KGaA, zu den Gewerbebetrieben kraft Rechtsform. 

Beispiel

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Die Steuerpflichtigen Christel und Jean-Claude L. aus Kaarst (NRW) gründen die Übersetzungs-GmbH.

Obwohl die Tätigkeit des Übersetzens keine gewerbliche Tätigkeit ist, sondern vielmehr eine selbständige Arbeit, ist die GmbH ein Gewerbebetrieb, nämlich ein Gewerbebetrieb kraft Rechtsform.

Hinweis

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Die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft (insbesondere GmbH und AG), Genossenschaften und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit gilt stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb, § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG. Somit ist sie mit sämtlichen Einkünften gewerbesteuerpflichtig.

Übt eine solche Gesellschaft mehrere Tätigkeiten aus, so hat sie gewerbesteuerlich dennoch nur einen Gewerbebetrieb (R 2.4 Abs. 4 GewStR).

 

Gewerbebetrieb kraft wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes, § 2 Abs. 3 GewStG

Die juristischen Personen des privaten Rechts, die keine Kapitalgesellschaften sind, wie Rechtspflegevereine und privatrechtliche Stiftungen, gelten als Gewerbebetrieb, wenn sie einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb darstellen. Für den Gewerbebetrieb kraft wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs (= fingierte Gewerbebetriebe) sind also zwei Voraussetzungen nötig:

  • bestimmte Rechtsform und
  • wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb.

Unter einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb versteht man nach § 14 AO eine

  • selbständige und
  • nachhaltige Tätigkeit,
  • durch die Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden und die über den Rahmen einer reinen Vermögensverwaltung hinausgeht.

Der Begriff des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs geht über den Begriff des Gewerbebetriebs des Einkommensteuerrechts hinaus, denn es kommt hierbei nicht darauf an, ob eine Gewinnerzielungsabsicht besteht und ob eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vorliegt.

Hinweis

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Wichtig ist, dass bei Gewerbebetrieben kraft wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs sich die Gewerbesteuerpflicht ausschließlich auf diesen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb beschränkt. 

Beispiel

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Der Schachverein der Stadt Kaarst veranstaltet einmal jährlich das traditionelle Schachfest mit Grill, Kuchenbuffet und Getränkeverkauf. Erzielt er insoweit Einkünfte aus Gewerbebetrieb?

Der Schachverein der Stadt Kaarst ist eine juristische Person des privaten Rechts, weil er ein rechtsfähiger Verein ist. Darüber hinaus veranstaltet der Verein einmal jährlich das traditionelle Schachfest mit Grill, Kuchenbuffet und Getränkeverkauf und wird dadurch selbständig und nachhaltig tätig, erzielt mindestens wirtschaftliche Vorteile, wenn nicht sogar Einnahmen und betreibt nicht nur Vermögensverwaltung. Der Schachverein ist daher mit seinen Einkünften aus dem Schachfest kraft wirtschaftlichen Gewerbebetriebs gewerbesteuerpflichtig.

 

Organschaft

Die gewerbesteuerliche Organschaft ist ab dem Erhebungszeitraum 2002 komplett mit der körperschaftsteuerlichen Organschaft identisch (R 2.3 Abs. 1 Satz 1 GewStR), das heißt, eine Organschaft für gewerbesteuerliche Zwecke liegt nur dann vor, wenn eine körperschaftsteuerliche Organschaft im Sinne der §§ 14 ff. KStG vorliegt. 

Merke

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Voraussetzungen für eine Organschaft sind (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG in Verbindung mit § 14 KStG):

  • finanzielle Eingliederung und
  • Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrages zwischen einer
  • Kapitalgesellschaft (= Organgesellschaft) und einem
  • gewerblichen Unternehmen (= Organträger).

Konsequenz einer Organschaft ist, dass die Organgesellschaft als eine Betriebsstätte des Organträgers gilt. Die Organgesellschaft ermittelt ihren Gewerbeertrag eigenständig, hiernach wird dem Organträger dieser Gewerbeertrag zugerechnet, damit der Gewerbesteuermessbetrag errechnet werden kann (R 2.3 GewStR). Die Fiktion einer Betriebsstätte bedeutet hingegen nicht, dass Organträger und Organgesellschaft als einheitliches Unternehmen gelten (R 2.3 Abs. 1 Satz 3 GewStR).

Merke

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Bei Gewerbebetrieben kraft wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs wird die Gewerbesteuerpflicht auf ebendiesen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb beschränkt. Beim Gewerbebetrieb kraft Rechtsform hingegen unterliegen alle Einkünfte der Gewerbesteuer.

Beispiel

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Der Schachverein aus Kaarst unterhält einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb und verwaltet zusätzlich hierzu Vermögen, das mit dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb nicht im Zusammenhang steht.

Die Gewerbesteuerpflicht für den Schachverein erstreckt sich, weil dieser ein Gewerbebetrieb kraft wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ist, lediglich auf eben diesen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Die Vermögensverwaltung wird nicht mit Gewerbesteuer belastet, selbst dann nicht, wenn auch sie der Erfüllung des Satzungszwecks des Vereins dient.

Beispiel

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Die Betätigung von Unterstützungskassen, die den Leistungsempfängern keinen Rechtsanspruch gewähren, gehen im Regelfall nicht über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinaus und werden daher nicht mit Gewerbesteuer belastet (R 2.1 Abs. 4 Satz 8 GewStR).

Mehrheiten von Betrieben

Mit Gewerbesteuer wird nicht der Gewerbetreibende belastet, sondern vielmehr sein Gewerbebetrieb, da es sich bei der Gewerbesteuer um eine Objektsteuer handelt. Steuergegenstand ist der Gewerbebetrieb mit seinen inländischen Betriebsstätten. Die Frage ist bei mehreren inländischen Betriebsstätten ein- und desselben Gewerbetreibenden, ob es sich dabei um einen oder mehrere Gewerbebetriebe handelt und ob Freibeträge einmalig oder mehrere Male gewährt werden.

Steuergegenstand und Steuerpflicht

 

Es lassen sich folgende Fälle unterscheiden:

  • Einzelunternehmen,
  • mehrere Betriebe verschiedener Art (R 2.4 Abs. 1 GewStR),
  • mehrere Betriebe gleicher Art (R 2.4 Abs. 2 GewStR),
  • Mitunternehmerschaft (R 2.4 Abs. 3 GewStR),
  • Kapitalgesellschaften (R 2.4 Abs. 4 GewStR).

 

Mehrere Betriebe verschiedener Art

Bei mehreren Betrieben verschiedener Art ist jeder Betrieb einzeln für sich zu besteuern, denn nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG ist der einzelne Gewerbebetrieb der Steuergegenstand. 

Beispiel

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Der Gewerbetreibende Hubert besitzt einen Fahrradhandel und eine Keramikfabrik.

Hubert hat damit zwei unterschiedliche Gewerbebetriebe, jeder einzelne ist für sich zu besteuern. Insbesondere kann er bei jedem einzelnen seiner beiden Gewerbebetriebe relevante Freibeträge geltend machen.

Merke

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Eine Ausnahme von der oben erwähnten Regel gilt nur dann, wenn

  • verschiedene Gewerbebetriebe in derselben Gemeinde ausgeübt werden und
  • nach der Verkehrsauffassung und nach den Betriebsverhältnissen die verschiedenen Betriebszweige als Teil eines einzigen Gewerbebetriebs anzusehen sind (R 2.4 Abs. 1 Satz 3 GewStR). 

Beispiel

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Der Gewerbetreibende Hubert besitzt in seiner Heimatgemeinde Kaiserswerth eine Fleischerei und eine Speisewirtschaft.

Die beiden Betriebe befinden sich in n derselben Gemeinde und sind sowohl nach der Verkehrsauffassung als auch nach den Betriebsverhältnissen als Teil eines einzigen Gewerbebetriebs anzusehen.

Mehrere Betriebe gleicher Art

Wenn mehrere Betriebe der gleichen Art vorliegen, muss geprüft werden, ob diese eine wirtschaftliche Einheit darstellen.

Die unterschiedlichen Betriebe sind als ein einziger Gewerbebetrieb anzusehen, wenn sie

  • gleichartig sind und
  • eine wirtschaftliche Einheit darstellen.

Als gleichartig gelten Betriebe, wenn sie sachlich, insbesondere wirtschaftlich, finanziell oder organisatorisch innerlich zusammenhängen (R 2.4 Abs. 2 Satz 4 GewStR). Es kommt also hierbei nicht darauf an, ob sich diese gleichartigen Betriebe in derselben Gemeinde befinden.

Kriterien für den sachlichen inneren Zusammenhang sind:

  • Art der gewerblichen Betätigung,
  • der Kunden- und Lieferantenkreis,
  • die Geschäftsleitung,
  • die Betriebsstätte etc.

Mitunternehmerschaft und Kapitalgesellschaft

Bei Mitunternehmerschaften und Kapitalgesellschaften gilt stets die gesamte Tätigkeit als einheitlicher Gewerbebetrieb (R 2.4 Abs. 3 Satz 1, R 2.4 Abs. 4 Satz 1 GewStR). Es kommt nicht darauf an, ob die einzelnen Betriebe zusammenhängen.