Gem. § 4h Abs. 2 S. 1 lit. b) EStG ist die Zinsschrankenregelung ebenfalls in den Fällen nicht anzuwenden, in denen der Nettozinsaufwand zwar die Freigrenze von 3 Millionen Euro übersteigt, der Betrieb aber nicht oder nur anteilmäßig zu einem Konzern gehört.
Wann ein Betrieb zu einem Konzern zugehörig ist, wird dabei in § 4h Abs. 3 S. 5-6 EStG geregelt. Nach Satz 5 gehört ein Betrieb einem Konzern an, wenn der Betrieb nach den, gem. § 4h Abs. 2 S. 1 lit. c) EStG, zugrunde gelegten Rechnungslegungsstandards in einen Konzernabschluss einbezogen wird oder einbezogen werden könnte, d.h. konsolidiert wird/ werden könnte. Liegt kein Konzern nach Satz 5 vor, ist ein Betrieb jedoch nach Satz 6 konzernzugehörig, wenn die Finanz- und Geschäftspolitik eines Betriebs mit einem oder mehreren Betrieben einheitlich bestimmt werden kann, es sich also um einen sog. Gleichordnungskonzern handelt. Hierdurch werden also insbesondere Mutterunternehmen zu einem Konzern, die selbst keinen Betrieb i.S.d. der Zinsschranke darstellen. Somit können auch natürliche Personen, die mehrere Beteiligungen in ihrem Privatvermögen halten oder eine vermögensverwaltende Gesellschaft die Konzernspitze bilden. Ein Einzelunternehmer, der mehrere Betriebe nebeneinander führt, begründet jedoch nicht automatisch einen Konzern.
Unterhält die Konzernspitze selbst keinen Betrieb i.S.d. § 4h Abs. 1 EStG, sind in den Konzernabschluss nur die beherrschten Betriebe einzubeziehen.
Ein Organkreis ist nach § 15 S. 1 Nr. 3 KStG ein Betrieb, stellt somit keinen Konzern i.S.d. Zinsschranke dar.
Für die Beurteilung, ob ein Betrieb konzernzugehörig ist, sind grundsätzlich die Verhältnisse am vorangegangenen Abschlussstichtag maßgebend. Das gilt auch, wenn Betriebe (unterjährig) erworben oder veräußert werden. Wird hingegen ein Betrieb (durch Umwandlung) neu gegründet, gilt er für Zwecke der Zinsschranke ab dem Zeitpunkt der Neugründung als konzernzugehörig. Entsteht allerdings ein kompletter Konzern neu, sind die Betriebe erst ab dem folgenden Stichtag als konzernangehörig zu beurteilen.
