Der Kaufmann

Da das Handelsrecht das Recht der Kaufleute darstellt, findet es nur Anwendung, wenn mindestens einer der an einem Handelsgeschäft Beteiligten Geschäftspartner ein Kaufmann ist (§ 345 HGB).

Wer genau Kaufmann ist, wird daher in §§ 1 - 6 HGB geregelt. Dabei sind zwei Kaufmannsbegriffe zu unterscheiden:

Zum einen der tätigkeitsbezogene Kaufmannsbegriff aus § 1 I HGB, wonach Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt, also auch wirtschaftlich als Kaufmann auftritt.

Zum anderen gilt auch der formelle Kaufmannsbegriff aus den §§ 5, 6 HGB, wonach auch Kaufmann ist, wer im Handelsregister eingetragen ist, also Kaufmann im Rechtssinne ist.

Kaufleute im handelsrechtlichen Sinne können daher sein:

• natürliche und juristische Personen des Privatrechts,
• juristische Personen des öffentlichen Rechts,
• Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) und
• europäische wirtschaftliche Interessengemeinschaften.

Dagegen können kein Kaufmann sein:

• BGB-Gesellschaften,
• Erbengemeinschaften,
• nichtrechtsfähige Vereine,
• stille Gesellschaften sowie
• Partnerschaften. 

Die Kaufmannsbegriffe

Wie bereits im vorhergehenden Abschnitt gezeigt, kann es unterschiedliche Formen von Kaufleuten im Rechtsverkehr geben. Nachfolgend werden hier die wichtigsten Kaufmannsbegriffe vorgestellt.

Der Ist-Kaufmann

Nach § 1 I HGB ist jeder ein Kaufmann, der ein Handelsgewerbe betreibt. Was unter einem Handelsgewerbe zu verstehen ist, ist in § 1 II HGB geregelt. Demnach ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Wie sich Art und Umfang abgrenzen lassen, ist jedoch nicht im Gesetz genau geregelt. Allgemein kann man diese beiden Kriterien aber wie folgt abgrenzen:

• Für den Umfang des Unternehmens spielen folgende Aspekte eine Rolle: wie hoch die Umsätze sind, wie hoch das Anlage- und Betriebskapital ist, wie hoch die Gewerbeerträge sind, wie hoch das Gewerbekapital ist, wie viele Beschäftigte es in dem jeweiligen Betrieb gibt und wie hoch die damit verbundenen Lohnzahlungen sind sowie wie viele Betriebsstätten es gibt und wie groß diese jeweils sind.
• Für die Art des Unternehmens ist entscheidend, wie vielfältig und schwierig die Geschäftstätigkeit ist, wie der Betrieb organisiert ist und wie der Umfang der Buchführung und die Aufteilung der Konten sind.

Was genau unter einem Gewerbebetrieb verstanden wird, ist gesetzlich nicht geregelt, wurde jedoch von der Rechtsprechung und der Rechtslehre genauer definiert. Nach dieser gängigen Ansicht ist ein Gewerbe jede wirtschaftliche Tätigkeit, die dauerhaft unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird, nach außen hin erkennbar am Markt teilnimmt und nicht gegen Gesetze verstößt oder sittenwidrig ist.

Im Umkehrschluss kann also nur derjenige Kaufmann sein, der selbständig tätig ist. Ist man also in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis beschäftigt, ist man kein Kaufmann. Im Handelsrecht ist in § 84 I S. 2 HGB definiert, wann zum Beispiel ein Handelsvertreter als selbständig angesehen wird, was sich auch allgemein als Definition für eine selbständige Tätigkeit eingebürgert hat. Demnach ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Ebenfalls sollte der Gewerbebetrieb mit einer Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden. Ob am Ende tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, ist allerdings nicht von Bedeutung, da ein Unternehmen auch Verluste einfahren kann. Die Gewinnerzielungsabsicht darf also nicht von Anfang an ausgeschlossen sein.

Treffen all die vorgenannten Kriterien zu, so gilt der Gewerbetreibende als Kaufmann durch seine tatsächliche Tätigkeit. Ist er der Ansicht, dass dies nicht der Fall ist, so muss er dies entsprechend darlegen und beweisen können.

Der Kann-Kaufmann

Auch ein Kleingewerbetreibender kann Kaufmann sein, wenn er sich gemäß § 2 HGB ins Handelsregister eintragen lässt. Zwar wird hier auch ein gewerbliches Unternehmen betrieben, erfordert aber gerade nicht in seiner Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb. In diesem Falle ist die Eintragung in das Handelsregister konstitutiv, d.h. sie begründet die Kaufmannseigenschaft. Der Kann-Kaufmann kann also Kaufmann sein, wenn er dies will, er muss es aber nicht, wenn er das nicht möchte.

Das MoPeG führt im Bereich der Kann-OHG zu einer Änderung. Diese ergibt sich durch die Eintragungspflicht in das Gesellschaftsregister gemäß § 107 II  S. 1 HGB. GbRs, die als sogenannte Kann-OHGs geführt werden, müssen dies neuerdings im Gesellschafterregister eintragen lassen. Die Konsequenz dieser Eintragung ist, dass sie eine Bindungswirkung für die betreffenden Gesellschafter hat. Wollen die Gesellschafter die Kann-OHG dann doch nur als bloße GbR fortführen, müssen sie gemäß § 107 II S. 2 HGB einen Statuswechsels fortführen. Dies bedeutet, dass eine einfache Löschung im Handelsregister, wie es früher der Fall war, nicht mehr ausreicht, um die Gesellschaftsform zu ändern oder aufzulösen.

Durch das MoPeG ist es nun auch möglich eine OHG oder eine KG zum Zweck der Ausübung eines freien Berufes zu gründen, vgl. § 107 II S. 1 des HGB. Diese Option besteht jedoch nur dann, wenn das anwendbare Berufsrecht dies ausdrücklich erlaubt, beispielsweise gemäß § 59b II Nr. 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Die Folge dieser Regelung ist, dass gemäß § 107 I S. 2 HGB die OHG und KG erst dann als eigenständige Rechtssubjekte gelten, wenn sie im Handelsregister eingetragen sind. Diese Eintragungspflicht gilt auch für Kommanditgesellschaften nach § 161 II HGB.

Ein Kannkaufmann ist auch nach § 3 HGB möglich.

 Der Formkaufmann

Der Formkaufmann betreibt schon kraft des Gesetzes ein Handelsgewerbe. Dabei handelt es sich nach dem HGB um die Genossenschaften und Kapitalgesellschaften. Sie werden zum Kaufmann kraft ihrer Rechtsform. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie tatsächlich auch ein Handelsgewerbe betreiben (§ 6 II HGB). Beispiele hierfür sind die AG (§ 3 I AktG), die GmbH (§ 13 III GmbHG) und die KGaA (§ 278 III i.V.m. § 3 I AktG).

Kaufmannseigenschaft von Handelsgesellschaften

Die Handelsgesellschaften, also die OHG und die KG, sind immer Kaufleute im Sinne des HGB, da sie schon aufgrund ihrer Eigenschaften ein Handelsgewerbe betreiben (§§ 105, 161 I, II HGB).

Der Scheinkaufmann

Es gibt auch Gewerbetreibende, die lediglich kraft Rechtscheins die Kaufmannseigenschaft zugesprochen bekommen.

Dies kann zum einen dadurch geschehen, wenn eine Eintragung ins Handelsregister erfolgte, obwohl dies nicht nötig oder zulässig ist (§ 5 HGB). Der zu Unrecht ins Register Eingetragene kann sich gegenüber einem Dritten daher nicht darauf berufen, dass er tatsächlich kein Kaufmann ist. Er muss diese Eintragung gegen sich gelten lassen. Hier kommt dem Handelsregister wie auch dem Grundbuch eine Beweisfunktion zu, auf die man sich im Rechtsverkehr in aller Regel verlassen kann. 

Zum anderen kann ebenfalls als Kaufmann behandelt werden, wer zwar nicht ins Handelsregister eingetragen ist, aber durch sein Auftreten im Geschäftsverkehr den Schein erweckt, dass er Kaufmann sei. Dies kann zum Beispiel dadurch geschehen, dass ein Gewerbetreibender seinem Unternehmen einen Namenszusatz gibt, der den Schein erweckt, es handle sich um ein großes Unternehmen, z.B. Großhandel für bestimmte Waren.

Da diese Scheinkaufleute in der Regel aber nicht ins Handelsregister eingetragen sind, können sie nur als solche behandelt werden, wenn der Dritte gutgläubig im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft war und dies auch beweisen kann.

Es kommt hier in beiden Fällen dazu, dass etwas, das nicht zutrifft, als wahr unterstellt wird. Das Handelsrecht wird somit aufgrund von Vertrauenstatbeständen angewendet.

Nun schauen wir uns die Rechtsfolgen beim Auftreten als Scheinkaufmann im folgenden Lernvideo an.